Одна из проблем, с которой сталкиваются санкционные компании – арбитры отказываются принимать назначение или заявляют самоотвод в ходе разбирательства. Причины такого поведения могут быть самые разные, в том числе:
-
арбитр является гражданином страны, которая ввела санкции в отношении стороны по делу, и опасается ограничений в соответствии с применимым законодательством его страны;
-
риск неполучения гонорара из-за запрета на получение выплат от санкционных лиц или нежелания банков проводить переводы;
-
политические соображения арбитра (его внутренние убеждения, взгляды).
Согласно исследованию РАА о влиянии санкций на коммерческий арбитраж, проведенному в 2022 году, 18% респондентам известны случаи, когда состав арбитража отказывался участвовать в споре с участием санкционного лица. Интересная и не самая приятная для сторон ситуация возникает, когда весь состав арбитража снимает с себя полномочия. Встает резонный вопрос: а что происходит с арбитражным разбирательством. Прекращается оно или нет, нужно ли повторять предшествующие стадии?
Представляется, что прекращение мандата всего состава арбитража не должно влечь прекращение арбитражного разбирательства как такового. Сторонам, скорее всего, придется заново пройти процедуру назначения новых арбитров, при этом вопрос необходимости повторения тех или иных (или всех) стадий арбитражного разбирательства, вероятно, останется на усмотрение нового состава арбитража. Например, может потребоваться повторный допрос свидетелей или экспертов, так как арбитрам может быть важно не только, что конкретно говорит свидетель или эксперт, но и как он это делает, чтобы оценить правдивость его показаний с учетом невербальных признаков, а сама по себе расшифровка слушания этого сделать не позволит.
Обычно в случае, если самоотвод заявляет один арбитр из состава, на его замену должны назначить другого арбитра в том же порядке, который применялся при назначении заменяемого арбитра (ст. 15 Модельного закона ЮНСИТРАЛ, ст. 12.1 Регламента HKIAC). Некоторые регламенты оставляют за арбитражным институтом право определить иной порядок назначения нового арбитра (например, ст. 11.1 Регламента LCIA, ст. 21(1) Регламента SCC). По аналогии данные правила могут применяться и при замене всего состава арбитража, то есть право выбора арбитров должно сохраниться за сторонами (с учетом их арбитражного соглашения и применимого регламента).
В случае замены арбитра арбитражный регламент ICC предусматривает, что после повторного формирования состав арбитража с учетом мнения сторон решает вопрос о том, должно ли предшествующее разбирательство проводиться повторно, и если да, то в какой мере (ст. 15(4) Регламента ICC).
Регламенты LCIA (ст. 11.3) и SCC (ст. 21(3)) содержат схожее положение, которое позволяет составу арбитража после переназначения определить, должно ли и в какой мере признаваться/повторяться предшествующее разбирательство. При этом, когда кто-либо из арбитров без разумной причины прекращает участие в разбирательстве, регламент LCIA в исключительных случаях с санкции LCIA допускает право оставшихся арбитров продолжить разбирательство и вынести решение без участия такого арбитра, указав в решении мотивы, по которым они приняли решение продолжить арбитраж (ст. 12.1, 12.2). За SCC также закреплено право определить судьбу разбирательства в случае выбытия арбитра и принять решение (с учетом мнения сторон и самих арбитров), могут ли оставшиеся арбитры продолжить арбитраж.
Сторона, которая назначила арбитра покинувшего арбитраж, может оказаться в не самом выгодном положении. Так как разрешение спора двумя оставшимся арбитрами, один из которых назначен оппонентом, нарушает первоначальный баланс. Поэтому она будет возражать против продолжения арбитража и настаивать на переназначении.
Согласно регламенту HKIAC, в случае замены арбитра по общему правилу арбитражное разбирательство возобновляется с той стадии, на которой арбитр был заменен или прекратил исполнять свои функции, если состав арбитража не решит иначе (ст. 12.3). Разумно, если аналогичный подход к решению вопроса о статусе предшествующих стадий арбитражного разбирательства будет применяться и к ситуациям формирования полностью нового состава арбитража. Это позволит сторонам избежать дополнительных расходов и задержек, и при этом ограничит потенциальную возможность переиграть уже пройденные этапы разбирательства.
Если стороны договорились о проведении арбитража только на основании письменных документов (без слушаний и допросов), то, как правило, бывает разумнее и эффективнее продолжить разбирательство, не повторяя предшествующие этапы, и скорректировать график арбитражного разбирательства.
Открытым остается вопрос о выплате гонорара выбывшему арбитру (составу арбитража) за услуги, оказанные до прекращения мандата. Большинство арбитражных регламентов не комментируют этот вопрос. Полагаем, что ответ будет зависеть от того, чем было обусловлено прекращение полномочий и насколько оно было обоснованным. Так, если арбитр заявил самоотвод по очевидно необъективным причинам, сторона может ставить вопрос об уменьшении гонорара арбитра или просить в принципе лишить арбитра права на гонорар.
Предполагается, что между арбитрами и сторонами заключается особый договор, по условиям которого арбитры обязуются оказать сторонам услуги особого рода (должным образом провести арбитражное разбирательство) за вознаграждение. Когда арбитр принимает назначение и становится стороной такого договора, подразумевается, что арбитр берет обязанность не снимать с себя полномочия в ходе арбитражного разбирательства без уважительной причины. Немотивированный отказ от мандата может рассматриваться как ненадлежащее выполнение арбитром условий договора, санкцией за которое может быть полная или частичная утрата арбитром права на вознаграждение.
В частности, согласно ст. 62 Закона об арбитраже Гонконга (the Hong Kong Arbitration Ordinance) в случае прекращения мандата арбитра, в том числе если он де-юре или де-факто не способен выполнять свои функции, государственный суд по заявлению стороны, принимая во внимание поведение арбитра и иные значимые обстоятельства, может вынести приказ о том, что:
-
арбитр не вправе получить гонорар или компенсацию расходов (полностью или в части);
-
арбитр должен возвратить полностью или в части уже полученные им гонорары и расходы.
Английский закон об арбитраже (ст. 25) в случае отставки арбитра по общему правилу исходит из того, что стороны самостоятельно могут договориться с арбитром о финансовых последствиях его отставки. Если стороны не договорились, то арбитр может обратиться в суд с просьбой освободить его от любой ответственности, которую он понес и вынести такой приказ, который суд сочтет приемлемым в отношении права арбитра на получение гонорара и расходов или возврата уже полученных им сумм.
При оценке последствий необоснованного снятия арбитром полномочий стоит также учитывать, что даже если при замене арбитра арбитражное разбирательство не будет повторяться, сторонам в любом случае придется понести дополнительные расходы, так как новому арбитру, как минимум, придется потратить время на изучение материалов дела. По факту сторонам придется дважды платить за одну и ту же работу, поэтому не исключено, что участники спора могут просить компенсировать эти расходы из сумм, выплаченных заменяемому арбитру.
-
отдавать предпочтение арбитрам, которые являются гражданами нейтральных юрисдикций;
-
изучить социальные сети кандидата (опубликованы ли посты, где арбитр однозначно высказывает свою политическую позицию);
-
проверить из открытых источников нейтральность арбитра по отношению к вопросу, вызывающему опасения;
-
при проведении интервью включить вопросы о том, могут ли, по мнению арбитра, его политические взгляды, какие бы они ни были, повлиять на его способность беспристрастно осуществлять полномочия арбитра. Подобный вопрос, несмотря на его нестандартность, в целом можно счесть подпадающим под цель выяснения способности арбитра принять назначение.
Источник https://300.pravo.ru/story/244203/
Римма Малинская,
Партнер, адвокат, практика коммерческих споров, МЭФ LEGAL
Дарья Лаврушина,
юрист, практика коммерческих споров, МЭФ LEGAL
